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Le décret du 8 avril 2017 : une abrogation atypique de l’autorisation d’exploitation de la centrale nucléaire de FessenheimSource : Décret n°2017-508 du 8 avril 2017 portant abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim

 « C’est dit, c’est fait ». A quelques semaines de la fin du mandat présidentiel de François Hollande, la ministre de l’environnement Ségolène Royal salue ainsi la concrétisation d’une promesse de campagne, celle d’acter la fermeture de la centrale nucléaire de Fessenheim par la publication du décret du 8 avril 2017. Pourtant, la lecture de ce décret démontre que la fermeture de la centrale est loin d’être acquise.

La doyenne de nos centrales nucléaires a résisté à plusieurs contentieux depuis sa création[1] avant d’être finalement vouée à la fermeture, promesse électorale au cœur du programme de François Hollande en 2012. L’adoption de la loi relative à la transition énergique pour une croissance verte (LTE) en 2015 a fait revenir la centrale au cœur du débat public[2]. La place du nucléaire a en effet suscité de vifs débats au sein du Parlement et de la société civile, cristallisés autour du nouvel objectif de diminution de la part du nucléaire dans la production d’électricité de 50 % à l’horizon 2025.

Finalement, la LTE entérine ce nouvel objectif de réduction assigné à la politique énergétique[3] et conditionne les futures autorisations d’exploitation au plafond de la capacité totale de production d’électricité d’origine nucléaire à 63,2 gigawatts (GW)[4] - soit la puissance actuelle des centrales autorisées. L’objectif affiché ici est clair. Toute nouvelle centrale nucléaire ne pourra être exploitée sans qu’il ait été auparavant procédé à la fermeture d’un ou plusieurs réacteurs : c’est l’EPR de Flamanville 3 contre la centrale de Fessenheim.

La LTE renvoyait à la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) le soin de définir les priorités d’actions des pouvoirs publics afin de mettre en œuvre les objectifs de la politique énergétique. Adoptée par le décret du 27 octobre 2016, la PPE précise que dans le cas de l’objectif de réduction de la part du nucléaire, les priorités d’actions doivent être prises par EDF au sein d’un plan stratégique[5]. Il revient donc au principal exploitant de définir lui-même la manière dont il compte gérer son parc nucléaire pour permettre la réalisation de cet objectif de 50% en 2025.

A la question de savoir si le décret du 8 avril 2017 vient clore le feuilleton « Fessenheim » entamé des années plus tôt, son analyse ne nous permet malheureusement pas de répondre avec assurance.

Selon l’article 1er du décret, l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim est abrogée. Mais à ce postulat s’ajoute 3 conditions cumulatives, résultant du conseil d’administration mouvementé d’EDF en date du 6 avril 2017[6]. Premièrement, en vertu de l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie, l’abrogation n’interviendra qu’après la demande expresse de fermeture de la centrale par l’exploitant. Deuxièmement, cette demande sera faite avant la mise en service de l’EPR de Flamanville dans le délai fixé par le décret portant autorisation de création, soit avant le 11 avril 2020[7]. Troisièmement, elle ne sera maintenue que si la fermeture de la centrale demeure nécessaire pour respecter le plafond de la capacité totale de production de 63,2 GW, après mise en service de l’EPR de Flamanville.

L’ensemble de ces conditions limite ainsi la portée du décret du 8 avril 2017 et laisse présager un retour de la centrale Fessenheim au contentieux.

D’une part, ce contentieux pourra être lié aux deux dernières conditions. En effet, la fermeture de la centrale de Fessenheim est non seulement conditionnée à la mise en service de l’EPR de Flamanville mais, plus étonnant, à sa future capacité de production. Si la capacité totale de production au niveau national n’atteint pas les 63,2 GW, EDF ne transmettra pas de demande de fermeture de la centrale de Fessenheim.

Ainsi, ce décret renverse l’objectif assigné au plafond de capacité totale de production introduit en 2015 par la LTE. En effet, ce plafonnement correspond à la capacité totale actuelle de production et entendait ainsi jouer un rôle incitatif. Toute nouvelle autorisation d’exploitation étant désormais soumise à la condition de ne pas porter cette capacité totale au-delà des 63,2 GW, elle aurait dû entrainer automatiquement la fermeture des centrales les plus anciennes et donc la diminution progressive de la production d’électricité d’origine nucléaire. En d’autres termes, la puissance prévue de 63,2 GW est entendue par la LTE comme un seuil maximal à atteindre, avec la volonté de s’en éloigner progressivement. Le Conseil constitutionnel a opté pour la même interprétation de ce seuil, estimant « qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi déférée qu'en plafonnant la somme des puissances autorisées par des autorisations d'exploiter une installation nucléaire de base, le législateur a entendu promouvoir la diversification des sources d'énergie et la réduction de la part de l'électricité d'origine nucléaire »[8]. Et le Conseil de préciser par ailleurs que ce nouveau plafond ne porte pas atteinte au droit de propriété de l’exploitant, dans la mesure où les autorisations d'exploiter déjà délivrées « ne sauraient être assimilées à des biens objets pour leurs titulaires d'un droit de propriété », que l’atteinte portée aux effets légitimement attendus de situations légalement acquises est justifiée « par des motifs d'intérêt général suffisants et proportionnée aux buts poursuivis » et que cela ne fait pas obstacle à la prétention d’une indemnisation pour les titulaires d’une autorisation de création d’installations nucléaires contraints d’y renoncer ou de demander l’abrogation d’une autorisation d’exploitation.

On notera que le nouveau régime des autorisations d’exploitation des installations nucléaires de base institué par la LTE pose aussi diverses questions juridiques sur la place monopolistique accordée à EDF[9] ainsi que sur le pouvoir de contrôle renforcé de l’État sur l’exploitant[10].

En tout état de cause, l’interprétation de ce plafonnement de la capacité totale de production est aujourd’hui modifiée. Désormais, selon l’interprétation d’EDF retranscrite au sein du présent décret, le seuil de capacité totale de 63,2 GW devient un seuil minimal permettant de justifier l’opposition à la fermeture d’une installation nucléaire et s’expose potentiellement à une sanction juridictionnelle.

D’autre part, la légalité du décret au regard du respect de la procédure prévue pour la fermeture d’une installation nucléaire sera aussi sans nul doute contestée. Le décret d’abrogation présente l’étrange particularité de suspendre la réalisation de son effet juridique principal – l’abrogation d’une autorisation d’exploiter – au respect de la procédure prévu à l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie, à savoir la demande préalable de fermeture de la centrale par son exploitant. Le décret anticipe l’effet juridique d’une demande qui n’est pas encore intervenue, et qui demeure fortement incertaine. En d’autres termes, le pouvoir réglementaire abroge une autorisation à la condition que son titulaire lui demande de le faire !

Rappelons que l’abrogation d’une autorisation d’installation nucléaire de base est subordonnée par l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie à la demande en ce sens de son titulaire et, plus précisément, l’article L. 593-26 du code de l’environnement indique qu’il revient à ce même titulaire d’en faire la demande au ministre en charge de la sûreté nucléaire et à l’Agence de sûreté nucléaire.

Néanmoins, si cette abrogation suspensive reste atypique, il n’est pas certain qu’elle soit reconnue illégale. En effet, en faisant la distinction entre l’entrée en vigueur d’un texte réglementaire et son application, l’abrogation est certes entrée en vigueur mais ne sera appliquée qu’après réalisation de ses conditions suspensives, à savoir la demande expresse d’EDF de fermeture de la centrale après mise en service de l’EPR de Flamanville et respect du plafonnement de la capacité totale de production[11]. Si l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie subordonne l’abrogation d’une autorisation d’exploiter à la demande préalable de son titulaire, rien n’empêche le pouvoir réglementaire d’anticiper cette demande, l’effectivité de son abrogation y restant somme toute subordonnée[12].

En réalité, le décret du 8 avril 2017 n’enclenche pas la procédure de fermeture de la centrale nucléaire de Fessenheim mais valide uniquement la position et les conditions d’EDF relatives à celle-ci : « c’est dit et on verra plus tard ».

Julie Laussat, docteure en droit public

 

 

[1] Pontier J.M., Fessenheim sauvée…au contentieux », AJDA 2013, p. 2036.
[2] Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, J.O. du 18 août 2015, p.14263.
[3] Article L. 100-4 du code de l’énergie.
[4] Article L. 311-5-5 du code de l’énergie.
[5] Décret n° 2016-1442 du 27 octobre 2016 relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie, codifié à l’article L. 311-5-6 du code de l’énergie.
[6] Le conseil d’administration d’EDF en date du 6 avril 2017 constatait que les conditions préalables prévues par la délibération du conseil d’administration d’EDF du 24 janvier 2017 subordonnant l’abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim d’une part à l’entrée en vigueur préalable du décret modifiant le décret d’autorisation de création de l’EPR de Flamanville 3, reportant la date limite de mise en service de l’installation, et de l’arrêté ministériel prolongeant la durée d’arrêt de fonctionnement du réacteur n° 2 de Paluel (Seine-Maritime), dans des termes satisfaisants pour EDF, et à la confirmation par la Commission européenne que le bénéfice pour EDF des stipulations du protocole relatives aux modalités d’indemnisation du préjudice n’est pas incompatible avec la réglementation européenne en matière d’aides d’État, sont remplies. Le Conseil d’administration du 6 avril 2017 ne prévoyait plus que deux conditions cumulatives, à savoir la mise en service de l’EPR de Flamanville 3 et la fermeture de Fessenheim soit toujours nécessaire pour le respect du plafond de capacité totale de production de 63,2 GW. En outre, elle autorise le PDG d’EDF à signer le protocole d’indemnisation négocié avec l’État et approuvé par la Commission européenne.
[7] Décret n°2007-379 du 10 avril 2007, modifié par la décret n°2017-379 du 23 mars 2017 ayant porté de dix à treize ans le délai de mise en service de l’installation nucléaire.
[8] Conseil constitutionnel, décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015, loi relative à la transition énergétique pour une croissante verte.
[9] Sablière P., « Production d’électricité nucléaire et monopole », AJDA 2015, 2076.
[10] Sablière P., « Le pilotage de la production d’électricité dans la loi de transition énergétique », Revue Énergie - Environnement – Infrastructures n° 10, octobre 2015, dossier 7.
[11] Sur cette distinction, Delvolvé P., « L’entrée en vigueur des actes administratifs », RFDA, 2016, p. 50.
[12] L’article L. 221-2 du code des relations entre le public et l’administration prévoyant qu’« un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l'accomplissement des formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu'il en soit disposé autrement par la loi, par l'acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de ses dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures ».